澳洲公司法下的董事责任和义务——谨慎和勤勉义务
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前言——了解董事义务的重要性
董事义务的法律渊源和分类；
谨慎和勤勉义务的定义；
谨慎和勤勉义务的案例分析；
两个抗辩理由：商业判断准则以及合理信赖和委托他人。
1. 前言——了解董事义务的重要性
公司董事(Director)的权力很大，以致澳洲公司法选择用排除法来定义董事的权力。即除公司法和公司章程明确赋予股东大会的权力，公司所有的其他权力由董事来行使。易言之，董事几乎控制着一家公司日常对外的经营以及对内的管理的一切事务。
然而，与权力相随而来的是董事和高管罔顾公司利益，管理不当乃至寻求私利的风险。因此，对于董事的权力的制约一直是公司法最核心的内容，也是笔者长久以来想写的一个系列。对于投资者来说，尤其是跟投的小股东，了解董事的义务后可以更好地监管董事行使其权力，保障公司和自身的利益。对于公司管理者来说，无论是大股东自己作为董事还是公司的高管，只有在清晰地明白了自己的义务之后才能避免触碰法律的雷区，既降低自身的法律风险，保障了自己的声誉和资产，也能够更好地为公司、股东以及其他利益相关方服务。
2. 董事义务法律渊源和分类
在澳洲的公司法下，董事受制于严苛的信托责任 (fiduciary duties)、法定责任(statutory duties)以及其他约定的责任。这说明了董事的义务有多个法律渊源，包括：成文法、普通法、衡平法以及合约（合约包括：公司章程和董事雇佣合约），且这些法律是同时并行的。方便起见，本文将所有相关的法律统称为“澳洲公司法”，并且在必要的时候区分“成文法”和“一般法”，前者指的是以2001年《澳洲公司法》(Corporations Act 2001 (Cth))为主的由国会制定的成文法；后者指的是经由上百年的判例积累下来的普通法和衡平法。
澳洲公司法对于董事义务的规定主要分为三大块：
谨慎和勤勉义务 (Duties of Care and Diligence)；
忠实和善意义务 (Duties of Loyalty and Good Faith)；
其他法定义务（Statutory Duties）
作为该董事义务系列文章的第一篇，我们首先来看谨慎和勤勉义务。
3. 什么是董事的谨慎和勤勉义务？
谨慎和勤勉义务（或译为：注意和勤勉义务）这个法律术语听起来很陌生，我们来举一个简单的例子让各位读者有直观的感受。假设你今天必须独自带你好友7岁的孩子小明去海滩玩耍，此刻你对小明的责任感是不是油然而生？你会想到在海滩上既要时时刻刻看住小明注意他的安全，又要确保小明不会太晒、太饿、太渴或是太累了。这种责任感就是谨慎和勤勉义务的直观感受。同样，公司的股东将其辛苦赚来的钱作为股本投入到公司，负责公司经营和管理的董事也应当是战战兢兢、如履薄冰地行使他们的权力和做出每一个重要的决定。
我们来看澳洲法律是如何定义董事的谨慎和勤勉义务的。2001年《澳洲公司法》第180条第一款规定：
公司的董事或者高管在行使其权力及履行其职责时必须恪守一个理性人在一个同样处境公司中担任同样的职位拥有同样的职责而会达到的谨慎和勤勉之程度。一般法和上述成文法对于谨慎和勤勉义务的规定大体上是类似的，我们也就不必在此赘述一般法的规定了。
接下来我们来看澳洲的法庭是如何将上述的规定拆解和应用的：
首先，法庭认为董事和高管是否违反其谨慎和勤勉义务的测试应采用一个客观标准。即法庭会借用一个普通理性人在特定情形下的作为当作判断的标准。关于什么是普通理性人，澳洲的法庭经典定义是“坐在开往邦迪轻轨上的男人”(Man on the Bondi tram)。显然这个表述已经过时了，普通理性人应当既包括男人也包括女人，Bondi Tram也早在60年前被380路巴士代替了。但是这个说法想表达的就是普通理性人是一个拥有普通的智力和生活经验并且通情达理人士。
然后，法庭会将该普通理性人置于这个特定的公司的处境，包括：公司章程的规定，公司业务的大小和性质，公司董事会的组成方式，相关董事的特定职能，相关董事的经验和技能以及不同董事之间的分工。
再次，法庭会将该普通理性人放到相关的董事/高管的位子上，并赋予该普通理性人和相关董事/高管一样的职责，这不仅包括法规、公司章程和公司决议赋予他们的职责，还有各个公司特定情况下董事所产生的职责，例如一个公司有三个董事，分别是管理、技术和财务出身，这样的人员安排就暗含着他们作为董事的职责是不一样的。
最后，法庭会把相关董事/高管的谨慎和勤勉程度与一个处于上述特定处境的普通理性人是为自己工作时所能达到的谨慎和勤勉的程度相对照，并由此得出他们是否违背了谨慎和勤勉义务的结论。
另外，值得注意的是法庭认为当一个交易有着潜在的利益冲突时，董事和高管应当更加警觉，不仅应当请其他的董事和高管也参与决策， 也应按程序寻求公司相应的授权。
澳律团队有丰富的公司法服务经验，请联系我们获得专业法律服务。4. 违反董谨慎和勤勉义务的案例
谨慎和勤勉义务的典型判例中，被告大多是上市公司的执行和非执行董事。往往是一个上市公司因为其董事或者高管的过失违反了公司法，从而对董事个人的失职进行追究。但是，这并不意味着小型的私人有限公司的董事和高管不具有谨慎和勤勉义务，下面来看一个小型的私人有限公司的判例来帮助理解：
2016年的Strategic诉 Precision案事实：
甲和乙是持牌的体育经纪人，并且都是A公司的董事。A公司主要业务是代表AFL运动员与AFL俱乐部、赞助商谈判和签约，并根据运动员获得报酬每年获得提成。甲和乙帮该公司与不少AFL运动员签下了代理合约，并且成功地帮助运动员与俱乐部签下雇佣合约。但是甲和乙没有注意到有很多A公司和运动员之间代理合约是短于这些AFL运动员和他们所效力的俱乐部之间的雇佣合约的，他们自然也没有去尝试和运动员去续签代理合约。导致A公司在代理合约过期后没有一份具有法律效力的代理合约来确保A公司的收入。
法庭的推理：
法律把一个普通理性人放到一个相仿的公司中（运动员经纪公司）以及考虑了他们在公司的职责之后认为甲、乙二人违反了他们的谨慎和勤勉义务。法庭认为：首先，该公司的核心业务就是通过代表运动员和俱乐部谈判签约，从中向运动员收取佣金或者服务费；其次，所有的佣金或者服务费的来源是基于有效的并且可以被法庭执行的代理协议；再次，甲和乙都是有丰富经验的持牌经纪人，他们的核心职责就是确保公司上述的收入来源是持续的和有适当的保障的。因此，一个理性人处在他们的职务会确保原本的协议足够长或者应当经常性地审查和运动员代理合约是否到期并积极促与运动员续签充分保障该公司的上述收入来源。但是，甲和乙没有做到从而违背了他们作为董事的谨慎和勤勉义务。
5. 董事和高管的抗辩理由
看到这里，有的读者可能已经意识到了上述谨慎和勤勉义务有可能导致董事所担负的责任过于重大。实践中，法庭也确实不愿意过多地干预董事的商业决定，首先因为法庭并不认为自己的商业决策会比拥有行业经验和资质的董事们更为高明；其次因为商业世界本身就是充满风险的，也时常需要董事做一些冒险的商业决定，如果善意的董事因为他们的诚实的商业决定而让其个人付上法律责任恐怕只会导致他们在做出商业决策时畏首畏尾、不敢承担任何风险反而会抑制经济的活力和有机发展。
因此， 2001年《澳洲公司法》还规定了以下两个情形，作为董事的抗辩理由。
5.1 商业判断准则
第一个抗辩理由是基于2001年《澳洲公司法》第180条第二款所规定的商业判断准则。公司的董事或者高管的商业决策在满足以下所有的条件时是不违反澳洲公司法所规定的谨慎和勤勉义务的：
a. 该商业决策是善意且是为了恰当目的的；
b. 该商业决策不涉及到该董事任何实质的个人利益；
c. 该董事或者高管在商业决策时合理地认为自己已经了解了适当的信息；以及
d. 合理地地认定该商业决策是符合公司的最佳利益的（一般情况下符合公司最佳利益的认定均被推定 为合理的，除非没有一个处于他们位置的普通理性人会这么认定）。
另外值得注意的是，第180条第三款定义商业决策是指关于公司经营相关的任何作为和不作为的商业决策。也就是说，如果由于董事或者高管因为懈怠而没有作出商业决策而违反了董事的谨慎和勤勉义务时，是不受商业判断准则保护的。
5.2 合理地委派和信赖他人
在商业活动中董事和高管不可避免地要委派或者信赖他人的建议来做出商业的决策，例如雇员，审计和律师等等。2001年《澳洲公司法》第189和190条规定了董事免责的条款以进一步保护董事。但是，我们也应当注意到法律的规定也反映了立法者期待董事会谨慎地委派和信赖他人。
2001年《澳洲公司法》第189条规定在考虑一名董事是否实现了其董事义务时，如果董事的行为是基于信赖公司雇员、专家、特别董事委员会所提供的信息或者建议的话应当被推断为合理的，除非在考察了下列的因素后被证明为不合理的：
1. 该董事所信赖的信息、专业或者专家意见是否由：
1) 该董事能够合理地相信他是称职且是值得信赖的公司雇员所准备的；
2) 该董事能够合理地相信该意见是在其专业和能力范围之内的专家或者专业人士所准备的；
3) 一个该董事没有列席的特别董事委员会(a Committee of Directors)所准备的。
2. 信赖该意见是否是善意的；以及
3. 该董事对其所信赖的信息或者意见是否做出了独立和恰当的判断。
根据2001年《公司法》第198D条，除非公司章程另有规定，董事们在某些条件下可以委派他人行使其权力。第190条规定了当董事依照198D条委派他人行使他的权力时，该董事应当为其所委派的人士的行为负责，除非：
1. 该董事可以合理地相信受委派的人员会依据澳洲公司法和公司章程行使该权力；
2. 该董事合理地、善意地并且在作了恰当的调查后相信该受委派的人员是称职且值得信赖的。
由此，我们可以看到尽管依赖他人的意见以及委托他人在某些情况下确实可以作为抗辩理由，但是也并不意味董事可以恣意地藉此推卸责任，董事的信赖和委托必须是合理的、善意的以及经过独立的判断或调查的。
小结
董事的谨慎和勤勉义务是董事义务里很基本和重要的一类义务。如果要在本文结尾言简意赅地要给担任董事和高管职位的读者提个醒，那么就是要把公司看作上文提到的你好友的孩子小明，然后站在一个普通理性人的角度来经常性地审视自己对于小明的照顾是否达到了合理的谨慎和勤勉程度，例如：是否合理地预见到了风险，是否合理地避免了不当的风险，或是对于他人的信赖和委托是否合理。
笔者会在下篇文章介绍董事的忠实和善意义务，重点介绍一个对大部分读者来说都感到陌生但是在澳洲法律扮演十分重要角色的“信托责任“(Fiduciary Duty)的概念。不仅董事对公司有信托责任，雇员对雇主、信托中的受托人对受益人、委托关系中代理人对委托人、律师对客户以及合伙企业中合伙人之间都存在信托责任，因此对于多数在澳洲工作和生活的读者都有必要了解信托责任的概念。
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